La tutela del padre lavoratore

Il congedo di paternità, i congedi obbligatorio e facoltativo, le indennità nel caso di dimissioni e l’esonero dal preavviso

In un nostro precedente articolo abbiamo esaminato i dati preoccupanti emersi dall’analisi dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro sulle dimissioni presentate dalle lavoratrici madri che, soprattutto nell’ultimo periodo legato all’emergenza sanitaria, hanno scelto di rinunciare alla propria carriera per occuparsi del figlio.
Ma se a scegliere di stare a casa con il bambino è, invece, il papà, quali sono gli strumenti di tutela previsti dal nostro ordinamento a suo favore?

In primis, egli può usufruire del CONGEDO DI PATERNITÀ, previsto dall’art. 28 d. lgs. 151/2001, nel caso in cui si debba sostituire nell’accudimento del figlio alla madre per morte, grave infermità o abbandono del figlio da parte della stessa o nel caso in cui il bambino sia in affido esclusivo a lui, per tutta la durata del congedo di maternità (normalmente di cinque mesi) o per la parte residua che sarebbe spettata alla madre.
Vi sono poi il CONGEDO OBBLIGATORIO e il CONGEDO FACOLTATIVO del padre, previsti dall’art. 4 co. 24 l. 92/2012 (e successivamente modificati dalla l. 208/2015):

a. Il congedo OBBLIGATORIO di un giorno (due giorni dal 2016), di cui il padre lavoratore deve fruire entro cinque mesi dalla nascita del figlio, che rappresenta un DIRITTO AUTONOMO del padre lavoratore, indipendente dal diritto della madre a fruire del congedo di maternità e che può essere goduto anche dal padre che abbia beneficiato del congedo di paternità;
b. Il congedo FACOLTATIVO di ulteriori due giorni da fruire, sempre entro cinque mesi dalla nascita del figlio, IN VIA ALTERNATIVA rispetto alla madre e previo accordo con la medesima, che deve, quindi, rinunciare a due giorni del suo congedo obbligatorio per permettere al padre di restare a casa con il bambino.

Il diritto alle INDENNITÀ PREVISTE DALLA LEGGE E DAL CONTRATTO PER IL CASO DI LICENZIAMENTO (NASPI, indennità sostitutiva del preavviso), spetta al padre dimissionario ex art. 55 co. 2 d. lgs. 151/2001 solo quando egli abbia fruito del congedo di paternità sopra menzionato. Infatti, quando la mamma non c’è, ed è lui che si deve occupare dell’accudimento del bambino, spetta a lui il sostegno economico previsto per il genitore che ha dovuto rinunciare al lavoro.
L’ESONERO DAL PREAVVISO IN CASO DI DIMISSIONI è, a nostro avviso, un’altra misura di tutela del padre lavoratore, pur se il testo dell’art. 55 d. lgs. 151/2001, a causa delle modifiche che ha subito nel corso del tempo, è poco chiaro sul punto.

Se si analizza la cronistoria delle modifiche e la ratio legis che le ha ispirate, si capisce che l’intenzione del legislatore era (ed è) quella di tutelare nello stesso modo il padre e la madre che intendano recedere dal rapporto di lavoro in seguito alla nascita del figlio.

Infatti:

Quando è entrato in vigore il d. lgs. 151/2001, il testo dell’art. 55 era il seguente:
1. In caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento.
2. La disposizione di cui al comma 1 si applica al padre lavoratore che ha fruito del congedo di paternità.
3. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche nel caso di adozione e di affidamento, entro un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare.
4. La richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di vita del bambino o nel primo anno di accoglienza del minore adottato o in affidamento, deve essere convalidata dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro, competente per territorio. A detta convalida è condizionata la risoluzione del rapporto di lavoro.
5. Nel caso di dimissioni di cui al presente articolo, la lavoratrice o il lavoratore non sono tenuti al preavviso.

→ Era quindi originariamente previsto dal Testo Unico in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità che entrambi i genitori che decidessero di recedere dal rapporto in seguito alla nascita del figlio fossero esonerati dal preavviso, ovvero potessero liberamente scegliere di cambiare posto di lavoro, oppure di trasferirsi più vicini ai nonni o nel luogo più comodo per l’accudimento del figlio, senza dare i giorni di preavviso contrattualmente previsti, né sostenerne l’onere economico (c.d. indennità di mancato preavviso).

La riforma c.d. “Fornero” ha modificato soltanto il comma 4 dell’art. 55, sostituendolo con il seguente:
1. La risoluzione consensuale del rapporto o la richiesta di dimissioni presentate dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante i primi tre anni di vita del bambino o nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento, o, in caso di adozione internazionale, nei primi tre anni decorrenti dalle comunicazioni di cui all’articolo 54, comma 9, devono essere convalidate dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali competente per territorio. A detta convalida è sospensivamente condizionata l’efficacia della risoluzione del rapporto di lavoro.

→ Con la legge Fornero è stato allungato, quindi, il periodo di tempo entro il quale le dimissioni presentate o la risoluzione del rapporto concordata con il datore di lavoro devono essere, pena inefficacia, CONVALIDATE presso la D.T.L. Non è stato in alcun modo modificato, però, l’esonero dal preavviso di cui al comma 5.
Si è, con tale intervento legislativo, venuto a creare un gap tra i due diversi termini di:

• 1 anno dalla nascita del bambino: previsto per la presentazione delle dimissioni da parte della lavoratrice madre o, in alternativa, del padre lavoratore che abbia fruito del congedo di paternità, per aver diritto alle indennità previste dalle disposizioni di legge e contrattuali per il caso del licenziamento,

• 3 anni dalla nascita del bambino: previsto per la necessaria convalida avanti alla D.T.L. delle dimissioni presentate dalla lavoratrice e dal lavoratore (indipendentemente dal fatto che abbia fruito o meno del congedo di paternità), pena inefficacia delle stesse.

Con il Job Act d. lgs. 80/2015 è stato sostituito il comma 1 ed è stato abrogato il comma 5, di tal che il testo di risulta è oggi il seguente:
1. In caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento. La lavoratrice e il lavoratore che si dimettono nel predetto periodo non sono tenuti al preavviso.
2. La disposizione di cui al comma 1 si applica al padre lavoratore che ha fruito del congedo di paternità.
3. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche nel caso di adozione e di affidamento, entro un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare.
4. La risoluzione consensuale del rapporto o la richiesta di dimissioni presentate dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante i primi tre anni di vita del bambino o nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento, o, in caso di adozione internazionale, nei primi tre anni decorrenti dalle comunicazioni di cui all’articolo 54, comma 9, devono essere convalidate dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali competente per territorio. A detta convalida è sospensivamente condizionata l’efficacia della risoluzione del rapporto di lavoro.

→ Per dare una collocazione temporale all’esonero dal preavviso, essendo in precedenza poco chiaro se esso riguardasse solo le dimissioni presentate entro il primo anno di vita del bambino o anche quelle presentate fino al terzo anno di vita del bambino, il legislatore del 2015 ha spostato la norma, precedentemente collocata al quinto comma, in calce al primo comma, ove si regolano le dimissioni presentate entro il primo anno di vita del bambino, senza, però, modificare il soggetto della frase precedente (“la lavoratrice”).

Ad una prima, veloce, lettura della norma, sembrerebbe quasi che dall’entrata in vigore del d. lgs. 80/2015, il padre lavoratore non possa più recedere se non con il preavviso contrattualmente previsto.

In realtà, un accurato esame delle modifiche progressivamente apportate alla disposizione legislativa, della ratio legis (letteralmente “misure di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per la GENERALITÀ dei lavoratori”) e dei principi costituzionali (in primis l’art. 3) rendono evidente, razionale e conforme al principio di uguaglianza che anche il padre lavoratore abbia la FACOLTÀ DI RECEDERE LIBERAMENTE DAL CONTRATTO DI LAVORO NEL PRIMO ANNO DI VITA DEL BAMBINO, senza obbligo di preavviso.
Non dello stesso avviso è il Tribunale di Verona che, con una recente sentenza, ha affermato che “le tutele previste dall’art. 55 d. lgs. 151/2001, tra cui le dimissioni senza obbligo di preavviso, devono applicarsi unicamente nei casi in cui il padre abbia usufruito del congedo di paternità, istituto diverso e non sovrapponibile a quello del congedo obbligatorio, previsto per altre finalità, disciplinato diversamente e in alcun modo richiamato dal detto art. 55”.
Se così fosse, sarebbe ulteriormente penalizzata la figura materna, perché sarebbe l’unica che avrebbe diritto a recedere ad nutum entro un anno dalla nascita del figlio. Di conseguenza, la sua rinuncia al lavoro sarebbe più veloce e meno onerosa di quella del compagno, come una sorta di incentivo ad uscire dal mercato, con un’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento e un aggravamento del trend, purtroppo già in corso, di progressivo aumento delle dimissioni rassegnate dalle lavoratrici madri.